直击“实习”的七个关键词 | 员工关系
作者:网络 来源:互联网 添加时间:2016-11-18 15:04:00 阅读次数:0
 导语:
        如果在日常管理中对这些初来乍到的职场“菜鸟”稍有不慎,这抹“亮色”就有可能演变成巨大的法律隐患。

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关键词一:劳动关系

实习生和用人单位是否构成劳动关系,实践中有两种观点。

原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》规定:“公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员,以及农村劳动者(乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外)、现役军人和家庭保姆等不适用《劳动法》。”该规定中,列举的就是不适用《劳动法》的对象,而这些对象中并没有列举实习生。

由此,一种观点认为,实习生已经超过18周岁,满足《劳动法》规定的就业年龄,也具备与用人单位建立劳动关系的行为能力和责任能力,应当按照劳动关系处理。

还有一种观点认为,在校生的主要任务是学习。社会实践只是学习的一种延伸。学校与在校生之间才是管理与被管理的关系。该观点的依据同样出自原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》,其中规定,在校生利用业余时间勤工助学,不应视为就业,也就未能建立劳动关系,可以不签订劳动合同。

目前,全国范围内的司法实践中,多采用后一种观点,即,认为在校生和用人单位之间不构成劳动关系,只适用《民法通则》。然而,在《劳动法》实施二十周年之际,部分地区已经出现了“松动”迹象。2010年最高院的示范判例中引用了江苏省的一个判例:

原告系南京市某职业高级中学2008届毕业生。2007年10月原告至被告处进行求职,经该公司审核同意试用。2007年 10月30日双方签订劳动合同,为期三年。2008年7月,该公司提起仲裁申请,请求确认双方劳动关系不成立。仲裁委仲裁认定,原告系在校学生,不具有建立劳动关系的主体资格,双方的争议不属于劳动争议处理范围。原告对此不服,请求法院判决确认原、被告之间的劳动合同有效。

该案中,法院审理认为,原告已经完成了在校学习任务,且双方签订了劳动合同,该公司对其进行管理并支付报酬,与普通的劳动者无异,与利用业余时间勤工俭学有明显区别,故应认定为劳动关系。

2014年北京《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要(二)》中也提到:在校学生在用人单位进行实习,应当根据具体事实进行判断,对学校的社会实习安排或自行从事社会实践活动的实习,不认定为劳动关系。从该文件来看,劳动关系的认定关键在于是否属于社会实习安排或者社会实践。简而言之,就是公司在使用实习生时,是否和其他的劳动者存在区别。如果没有区别,那就是劳动关系;如果有区别,并能体现出社会实践,比方说,公司和学校签订协议,或者学生来实习后,要求实习生定期提供实习心得,则不构成劳动关系。

关键词二:顶岗实习

顶岗实习是学校安排在校生最后一个学年、走进企业进行实习以求实际掌握相关岗位技能的一种实习制度。顶岗实习和一般实习不同,要求学生完全履行岗位的所有内容。实习期间,企业要与学校共同组织好学生的相关专业理论教学和技能实训工作,做好学

生实习中的劳动保护、安全等工作,为顶岗实习的学生支付合理报酬。

顶岗实习有三个条件:一是中等职业学校在校学生。普通的大学生实习不属于顶岗实习;二是学校学习的最后一年。一年级、二年级利用业余时间到用人单位进行实习的不属于顶岗实习;三是到用人单位完全履行岗位的所有内容。

该规定虽然已经出台近十年,因为没有强制力,一直没能引起大家的注意,直到《江苏省劳动合同条例》中首次提到顶岗实习,才将顶岗实习这种用工形式提到了新的高度。

《江苏省劳动合同条例》规定,用人单位不得安排总时间超过十二个月的顶岗实习,不得安排学生顶岗实习每日超过八小时、每周超过四十小时。不仅如此,在江苏省最近发布的最低工资调整的通知中,还规定了顶岗实习学生的实习报酬和勤工助学的劳动报酬不得低于非全日制小时工的小时最低标准。也就是如果实习生每天工作8小时,每周工作40小时,一整个月下来,拿到的报酬将高于最低工资标准。

仔细总结会发现,江苏省对于实习划分了三大类:顶岗实习、未完成学业的利用业余时间的勤工俭学,以及完成学业后的勤工俭学。其中顶岗实习对于工作时间、实习期、报酬均有限制;未完成学业的实习限制了报酬;对于已完成学业后的实习则直接认定为劳动关系,受《劳动法》调整。

关键词三:实习与见习

见习事实上有两种。一种存在于上个世纪七八十年代,当时的毕业生几乎都分配到企业去工作,其中第一年即为见习。《劳动法》实施后,这种见习逐渐减少,到如今几乎不存在了。还有一种见习,也就是我们现在经常说到的见习,一般是政府为了解决毕业生的就业问题而设置的一种补贴就业机制。其针对的人员是毕业后仍未找到工作的毕业生,目的是提高毕业生的就业能力,方式则是采取提供政府补贴的形式鼓励各见习基地多多招用这样的人员。

实践中,大家容易将实习和见习混为一谈,而实际上两者有明显区别。

第一,双方关系。见习毕业生与见习单位之间为劳动关系,但是在见习期间政府会提供一定补贴,见习单位只要支付一定生活费即可。见习人与实习单位之间原则上不认定为劳动关系,不受《劳动法》调整。

第二,条件限制。见习人必须是具有当地户籍、尚未就业的毕业生。实习则针对的是在校学习尚未毕业的学生,对学生的户籍也无特别要求。

第三,实习/见习单位。见习单位必须经过有关政府主管部门审批才能成为见习基地,并非所有单位都可以提供见习。实习单位则没有任何限制。

第四,持续时间。见习一般为六个月,最长不超过一年。由六个月延长至一年的,需要政府主管部门审批同意。实习的时间则一般没有限制,很多学生从大一、大二就开始利用业余时间勤工俭学了。

第五,协议。毕业生进入单位见习,必须签订三方见习协议,这三方分别为有关政府主管部门、见习单位和毕业生。而实习协议则可签可不签,实习协议一般为学校与单位或者学生与单位之间签订。

经过对比,不难发现两者之间的区别还是很大的。用人单位在使用时,要做好区分,然后根据具体类型依法用工。

关键词四:实习生“工伤”

由于实习生和用人单位之间通常不是劳动关系,不受《劳动法》调整,所以实习生的“工伤”,只能说是“意外受伤”。故实习生发生意外不受《工伤保险条例》调整,而应当按照最高院发布的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》处理。

雇主责任中,更多的是雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,由于工伤保护更倾向于劳动者,故雇主责任与工伤的范围还是有区别的。主要区别就在于,雇主责任的范围相对较小,对于劳动者发生的上下班途中发生的工伤,视同工伤的情形等,在雇主责任中雇主一般不需要承担责任。

当发生意外事故后,学生一般会把学校和单位都告上法庭,此时学校一般都会推诿,认为自身虽然有管理责任,但是仅限于在校期间,而学生实际上是由用人单位管理,所以责任应该由用人单位承担。

为了避免这种纷争,用人单位在使用实习生时,应当注意以下几点:首先,实习协议最好与学校签订,约定好相关的事故责任承担。其次,确保学校已经为学生购买了意外险,如在协议中约定学校应当购买人身意外险。第三,购买雇主责任险作为补充,尤其是对于直接与学生签订实习协议的情况。如果用人单位购买的是人身意外险,受益人只能为学生本人,发生意外后,进行相关赔付。学生还是有权要求用人单位承担雇主责任。而雇主责任险在发生需赔付事故后,是直接赔付给用人单位。第四,落实相关的安全保障工作,并留下证据。这里的工作包括在实习生入职时做好安全培训、对相关安全生产流程及操作规程进行告知、提供相关的劳动保护措施、在公告栏张贴安全标语以及操作指示等等。雇主责任中,更多使用的还是过错责任原则,如果用人单位能够证明已经尽了相应安全保障义务,那么后期赔偿的时候,就可以相对降低责任承担的比例。

关键词五:实习协议

如前所述,很多单位认为既然是民事关系,则实习协议可签可不签。其实不然。实习协议是唯一直接确认双方权利义务的协议。从目前实践中发生的被认定为劳动关系的判例来看,往往用人单位都是忽视了书面协议这一重要证明,不是选择不签订任何协议,就是直接选择和实习生签订劳动合同,从而导致其在发生争议时处于不利地位。

正因为实习关系为民事关系,所以双方在签订协议时,可以自主约定而不受限制(当地有特别规定的除外),比如约定任何一方提前一周告知可以解除等。但是,这样并不意味着不会出现实习风险。在实习的整个过程中,稍有不慎,同样会引发纠纷。所以,用人单位应当注意几个关键点,尤其是实习生的毕业时间、发生意外的责任承担,以及协议的解除方式等。

关键词六:就业协议

经常遇到一些用人单位反映,一些实习生,没实习几天就说学校要求和公司签订就业协议,公司是否一定要签订?

就业协议,即《全国普通高等学校毕业生就业协议书》,俗称“三方协议”,是由学校、学生以及用人单位三方签订,约定学生毕业后,用人单位应当与其建立劳动关系的协议。如果用人单位已经签订,员工实习结束之后又不想录用员工,就需要承担违约责任。

就业协议签订过程中需要注意以下几点:

第一,用人单位无法预知实习生的能力如何,表现是否良好,所以就业协议能不签就不签。

第二,即使决定签署就业协议,也先要进行长时间的考核,经评估再与学生签订就业协议。

第三,尽量不约定违约金。在这种情况下,如果实习结束后出现决定不录用的情形,只需承担损失赔偿责任即可,具体的赔偿标准需要实习生的举证。

第四,建议约定相对较低的薪酬,如果后续想要留用,可以直接通过劳动合同约定较高的薪酬。如果就业协议与劳动合同出现矛盾,要事先约定以哪个文件为主。

关键词七:留学生实习

留学生实习分为外国留学生利用假期到中国实习、外国人在中国留学过程中在中国的实习,以及中国人在外国留学过程中利用寒暑假到中国实习。实践中,最常见的是第二种,即外国留学生在中国留学期间的实习。

外国人在中国停留原因,应当与办理签证的签注原因保持一致。根据《外国人就业管理规定》,未取得居留证件的外国人(即持F、L、C、G字签证者)、在中国留学、实习的外国人及持职业签证外国人的随行家属不得在中国就业。

对于办理实习签证的外国留学生,如果想要在中国实习,必须经所在学校同意后,向公安机关出入境管理机构申请居留证件加注勤工助学或者实习地点、期限等信息。对于办理其他签证入境的外国人,不得在中国就业,用人单位未经许可直接使用的,即构成非法用工。

所以,对于第一种情形,应直接办理就业签证,后与用人单位签订劳动合同。第二种情形,应在公安机关办理加注后进行实习。至于第三种情况,由于是在外国实习,在中国属于正常的劳动者,所以中国留学生在中国实习的,实际上应当按照劳动关系处理。

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